作者：孙远珍，北京德和衡（西安）律师事务所

在我国现有的司法体系中虽有涉及到高级管理人员的概念，但均是以正面列举的方式来规定高级管理人员的范围。如：《公司法》第二百一十六条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”，除上述规定外《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第二条以及《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》第四条对高级管理人员的含义进行了规定。

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高级管理人员与普通员工不同，与公司之间通常存在双重法律关系：

①聘任关系：根据《公司法》第四十六条、第四十九条、第一百零八条和第一百一十三条的规定，公司高级管理人员在职务上受聘于董事会，董事会有权作出聘任及解聘高管人员的决定。

在实践中，高级管理人员是公司责任的分担者，在一定意义上其是处于管理者的地位，替公司行使管理权。因其本身具有一定的管理者的属性，所以在工作的安排上有较强的自主性，其待遇也远远高于一般的劳动者。同时，高级管理人员代表的是公司和股东，更多的职责是管理公司，为公司创造收益，被管理者的角色反而被淡化。受约束的地方主要体现在保密义务、竞业限制义务以及《公司法》所规定的忠实勤勉义务等。

②劳动关系：我国高级管理人员一般由公司的董事会进行聘任和解聘，在受聘于公司董事会的同时，高管人员代表公司行使经营管理权的过程也是为公司提供劳动的过程。其与公司订立书面劳动合同，由公司向其支付报酬，与公司之间仍存在有身份上的隶属性与经济上的依赖性，故从确认劳动关系的要素来判断其与公司的法律关系仍属于劳动关系。

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现今，尽管高级管理人员相对比一般劳动者有更高的地位、更多的资源、更强的举证能力，但根据司法判例，主流的司法观点认为高级管理人员属于《劳动合同法》的调整范畴，其仍是企业的员工，受《劳动法》等相关法律、法规保护。另一方面，董事会享有解聘高级管理人员职务的权利，但这与高级管理人员受《劳动法》保护并不相冲突，两者是从不同层面上对高级管理人员进行保护和管理。因此，导致司法实践中，涉及违法解除高级管理人员的案件呈现出以下特点：

①与商事案件相纠缠：我国目前尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，也未明确将高级管理人员排除在《劳动法》等法律的适用范围之外。因此，高级管理人员可以同时具有公司股东、法定代表人甚至发起人、或者实际控制人的身份，该双重或多重身份势必导致股权等争议和劳动争议同时出现的情况。实践中，双方也往往因其中一种争议而牵连出其他争议，使得二者之间的关系更加复杂。

②与刑事案件相互交缠：高级管理人员因掌管公司事务，往往拥有更大的决策权和执行权，在管理公司经营事务的过程中，更容易出现违反刑事法律的情形。例如，董事长以及财务负责人等利用职务便利挪用资金、侵占财物等。若高级管理人员的刑事犯罪最终被认定，公司解除与该高级管理人员的劳动关系亦无可厚非，若刑事犯罪最终因各种原因未被认定，则公司据此与高级管理人员解除劳动关系的，是否属于违法解除还有待商榷。

③解聘高管职务不等于解除劳动关系：基于高级管理人员身份的双重属性，董事会解聘高级管理人员是从职务上进行解聘，目前司法实践普遍认为，聘用、解聘高管人员的职务属于公司的内部事务，由公司自主机制调整。董事会作为公司自治机关之一，只要董事会有关解除高管职务的会议在召集程序、表决方式方面未违反法律法规、公司章程的规定，其解聘高管职务的决议一经做出即产生解聘高管职务的法律效果。法院一般不审查董事会解聘高管职务的理由是否成立及其合法性。

而从劳动关系的角度，若公司要再解聘高管，则不是职务解聘，而是公司与高级管理人员劳动关系的解除，即劳动合同的解除，这并不构成重复解除。《劳动合同法》等并未基于高管人员的特殊身份对解除劳动关系作出特别规定。因此，关于解除高管人员的劳动关系，应当与普通员工一样适用《劳动合同法》关于解除劳动关系的规定。

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①公司内部的规章制度：《劳动合同法》第四条明确规定公司应当依法建立和完善劳动规章制度，该规章制度是公司在组织劳动和进行劳动管理过程中的制度依据，属于公司内部的“法律”。因此公司自行制定的规章制度必须符合以下条件：第一、规章制度内容必须具有合法性，否则应为无效；第二、规章制度必须通过民主程序制定，具体表现为公司在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，未经过上述民主程序制定的规章制度，对员工不具有约束力；第三、将规章制度内容向员工进行告知。实践中，员工入职时公司的规章制度已经存在，则公司应当将相关的规章制度对员工进行明示，未进行告知的，不得作为解除的依据。

②一般任职情况下的劳动纪律：依法订立的劳动合同对双方具有约束力，公司和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者在工作中的首要义务是尽职尽责、忠于职守，完成本职工作任务，按照业务规程操作并遵守职业道德。司法实践中，常常出现公司未制定相关书面规章制度，或规章制度并未对某一事项进行详细规定，或者规章制度未履行相应的告知程序等导致无法适用的情形。在上述情况下，对劳动者违反劳动纪律是否达到严重程度需考虑一般认知情况下的劳动纪律，例如，劳动者出现打架斗殴、辱骂诽谤他人、采用非暴力方式恶意破坏公司正常生产经营秩序、或者旷工3-5天（不确定）等等。实践中出现以上等情况可能均事出有因，并且都尚未达到刑事犯罪或者治安处罚的严重程度，同时在规章制度中又未对上述情形作以明确详细规定，对上述行为严重程度的认定则严重影响解除结果是否合法的问题。

③《公司法》第四十九条的规定：董事会决定聘任或者解聘经理，经理对董事会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作、组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内容公司管理机构设置方案；拟定公司的基本管理制度；拟定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；董事会授予的其他职权。另外，经理的职权应当遵从公司章程的规定。从上述规定来看，公司经理不仅仅是职位，而是公司董事会下设的公司法定组织机构，与其他高级管理人员相比，更具有特殊性。司法实践中，当公司单方解除与高级管理人员间的劳动关系时，需对该高级管理人员的职责范围进行举证，以便进一步证明其未恰当履行职权达到严重程度，有违高级管理人员应对公司负有的忠诚、勤勉义务。

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①建立权责分明、科学、合理的组织架构

具体而言,公司应当在公司章程、与高级管理人员签署的聘任协议、年度目标任务书或劳动合同以及公司制定的规章制度中对不同高级管理人员的职责范畴以及权限进行具体明确,并针对不同人员制作和提供针对性的职位说明书,帮助其有效地理解和明确自身的权责范围。

同时,公司还应通过董事会、监事会、合规审计部门或聘请外部专业机构定期结合不同高级管理人员的岗位职责对其履职情况进行常规监督和定期审计,防止高级管理人员在缺乏必要监管的情况下滥用高级管理人员的支配地位或怠于行使高级管理人员的管理责任,导致公司承担不必要的法律风险与纠纷。

②完善高管聘任与解聘管理

对于公司决定聘任担任高级管理人员的员工,公司均应在公司董事会或法定代表人授权下依法与相关人员订立书面劳动合同,约定由其担任高级管理人员对应岗位。对于特殊情况下公司股东决议由股东暂行高级管理人员职责对公司进行管理的,也应订立特别协议明确各方权利义务关系(明确不构成劳动关系)及利益分配方式,以最大程度地降低双方在劳动关系认定方面的法律风险。

对于公司决定解聘或免职的高级管理人员,除根据《公司法》规定依法由董事会作出解聘决议外,尽可能的在作出董事会解聘决议的同时严格根据《劳动合同法》规定的解除或终止劳动合同的情形，与高级管理人员另行依法解除劳动关系,并对《公司法》下和《劳动法》下的不同权利义务分别予以确认结清,以防止仅根据《公司法》作出的单一解聘操作被司法实践认定为违法解除。

③强化高管对规章制度的适用

公司在制定拟适用于高级管理人员的规章制度时,必须严格界定规章制度所适用的具体范畴,并充分考虑将来可能新设或吸纳高级管理人员范畴的岗位序列，以免因具体适用岗位规定不明导致双方未来在制度适用时发生争议。

同时,对于公司制定的部分仅适用于高级管理人员的规章制度等，在满足《劳动合同法》关于规章制度制定的民主程序规定基础上,公司务必确保每一位适用该制度的高级管理人员均已对制度文件完成签收。对于因调岗、晋升等由普通劳动者或中层管理岗位晋升为高级管理人员的,应及时协调其签署高级管理人员所适用的专门规章制度。

此外,公司还应通过完善规章制度和强化适用来实现对于高级管理人员行为准则的有效规范，包括但不限于《公司法》对于高级管理人员忠实勤勉义务的规定及《劳动法》《劳动合同法》对于劳动者劳动纪律、职业道德的规定,以切实保障公司与高级管理人员之间的权益平衡,营造和谐共赢的用工环境。